近段時(shí)間，4歲女童凡凡在家多次受虐待致重傷昏迷一事備受社會(huì)關(guān)注。日前，最高檢發(fā)布消息稱(chēng)，檢察機(jī)關(guān)已對(duì)該案犯罪嫌疑人曲某某、于某龍以涉嫌故意傷害罪、虐待罪批準(zhǔn)逮捕。此案性質(zhì)惡劣，難逃法律嚴(yán)懲。同時(shí)還有一個(gè)事實(shí)值得關(guān)注，即曲某某為受虐待女童生父的同居女友，二人尚未建立婚姻關(guān)系，為“非婚同居”。

“非婚同居”通常指兩名異性成年人生活在親密的、非婚姻關(guān)系中的社會(huì)現(xiàn)象。這種尚未形成合法婚姻但雙方已同居的生活方式，正在深刻影響著子女生活，對(duì)于那些父母一方與異性伴侶非婚同居的孩子影響尤甚。凡凡案，便為例證，不僅僅是涉嫌虐待，更涉嫌故意傷害。而拋開(kāi)這起嚴(yán)重個(gè)案不說(shuō)，現(xiàn)實(shí)生活中更多是那些構(gòu)成虐待但尚未構(gòu)成故意傷害（過(guò)失殺人）的案件，但由于“非婚同居”關(guān)系并不屬于目前法律意義上的“家庭成員”關(guān)系，所以在法律追責(zé)方面，仍面臨一些現(xiàn)實(shí)法律依據(jù)缺失或不足的窘?jīng)r。

我國(guó)《刑法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《反家庭暴力法》等法律及司法解釋皆有關(guān)于“家庭成員”的規(guī)定，但這種“家庭成員”目前主要是依婚姻、收養(yǎng)等而來(lái)，非婚同居被排斥在外。通常來(lái)說(shuō)，家庭成員包括基于婚姻關(guān)系而來(lái)的夫妻；基于直系血親關(guān)系而來(lái)的父母子女、祖父母子女、外祖父母子女等及旁系血親而來(lái)的兄弟姊妹等家庭成員，亦包括由收養(yǎng)關(guān)系而來(lái)的養(yǎng)父母子女等擬制血親而來(lái)的家庭成員。

《婚姻法》第27條規(guī)定，“繼父母與繼子女間，不得虐待或歧視。繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。據(jù)此，若是子女與再婚生父或生母繼續(xù)共同生活在一起，則再婚生父母一方的配偶（即繼父或繼母）與繼子女受到生父母子女權(quán)利義務(wù)制約，雙方形成家庭成員關(guān)系。而在《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》中，最高法院強(qiáng)調(diào)“在一定時(shí)期內(nèi)，有條件的承認(rèn)其事實(shí)婚姻關(guān)系，是符合實(shí)際的”。該《意見(jiàn)》第8、9條分別規(guī)定了非婚生子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割、收養(yǎng)等重要內(nèi)容，但對(duì)“家庭成員”具體涵蓋范圍未予明確。

我國(guó)《刑法》基于對(duì)家庭成員特別是兒童、老年人等弱勢(shì)家庭成員的特殊保護(hù)，在第260條規(guī)定了虐待罪。相比故意傷害罪中的受侵害對(duì)象是一般主體，要求傷害達(dá)到相當(dāng)程度，虐待罪的則是特殊主體，即共同生活的家庭成員。盡管“家庭成員”的定義尚不明確，但目前實(shí)務(wù)界及理論界多認(rèn)可《婚姻法》《收養(yǎng)法》《反家庭暴力法》中對(duì)“家庭成員”之界定，且在此基礎(chǔ)上亦將之進(jìn)一步縮小為共同生活且彼此之間存在撫養(yǎng)義務(wù)的家庭成員。這種界定在視合法婚姻為家庭生活唯一表現(xiàn)形式時(shí)無(wú)可厚非，但若是將其置于非婚同居可能增加兒童遭受虐待或傷害風(fēng)險(xiǎn)的背景下，則與社會(huì)現(xiàn)實(shí)有一定脫節(jié)，不足以威懾與兒童共同生活的潛在加害人。

在諸多法律問(wèn)題中，非婚同居中的兒童虐待日益成為沉重的社會(huì)話題。國(guó)外一些實(shí)證研究表明，非婚同居關(guān)系中的兒童更容易遭受虐待。美國(guó)聯(lián)邦衛(wèi)生與公共服務(wù)部在2010年發(fā)布的有關(guān)虐待兒童報(bào)告中指出，與已婚親生父母一起生活的兒童被傷害率最低，為6.8‰；而對(duì)非婚同居家庭生活的兒童來(lái)說(shuō)，這一數(shù)字則上升為57.2‰。這些數(shù)字與案例異常凄冷，如何在兒童被虐待致傷之前進(jìn)行有效防治、震懾潛在加害者、嚴(yán)懲虐童加害者，仍是值得深入討論的議題。絕大多數(shù)人都有愛(ài)童之心，法律尤其要保護(hù)家庭成員，以體現(xiàn)出倡導(dǎo)家庭成員和睦相處以及“兒童利益最大化”的立法價(jià)值取向。

對(duì)于客觀存在的由非婚同居引發(fā)的兒童虐待現(xiàn)象，當(dāng)務(wù)之急是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)將非婚同居之兒童保護(hù)議題提上日程，使之不局限于“家庭成員”的傳統(tǒng)狹義界定。建議在法律及司法解釋中適時(shí)擴(kuò)充“家庭成員”，明確與生父母一方及其非婚伴侶共同生活之兒童，和生父母一方之非婚伴侶互為“家庭成員”，對(duì)后者參照適用監(jiān)護(hù)及撫養(yǎng)規(guī)定。之所以特別呼吁將非婚同居的兒童視為“家庭成員”而非“共同生活的非家庭成員”，主要是希冀確保兒童獲得受撫養(yǎng)及監(jiān)護(hù)利益，以及由此對(duì)怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或虐待兒童之行徑嚴(yán)懲不貸。

作者系暨南大學(xué)少年及家事法研究中心教授、博士生導(dǎo)師