先秦法家是重刑主義者，他們主張的重刑，是對(duì)一般的輕微犯罪就要處以重刑。商鞅作為戰(zhàn)國(guó)中期法家的主要代表人物，關(guān)于為何要輕罪重罰提出了一套理論，這就是他的“以刑去刑”觀(guān)，即重刑是消滅犯罪、消滅刑罰的不二法門(mén)，“去刑”則是采用重刑的目的。在他看來(lái)，在運(yùn)用刑罰治理國(guó)家時(shí)，如果“重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無(wú)從止矣”，對(duì)犯重罪的重罰，犯輕罪的輕罰，那么，即便是輕微的犯罪也制止不了，嚴(yán)重的犯罪就更無(wú)法制止了。相反，假如“行刑，重其輕者，輕者不至，則重者無(wú)從至矣”，對(duì)民眾所犯輕微的罪行就施以重刑的話(huà)，那么人們就連輕微的犯罪都不可能發(fā)生，更別說(shuō)去犯嚴(yán)重的罪行了。

到了戰(zhàn)國(guó)末期，集法家思想之大成的韓非，繼續(xù)發(fā)揮商鞅的重刑思想，認(rèn)為刑罰的功能就在于殺一儆百的威懾性，他認(rèn)為重刑的目的不僅僅是為了懲罰人。明君的法度，在于為人們提供衡量行為的準(zhǔn)則。懲治賊人，如果只是懲治其本身，那不過(guò)是懲治了一個(gè)死囚罷了。對(duì)偷盜之人用刑，如果只是懲治其本身，那也不過(guò)就是懲治了一個(gè)苦役犯。所以，嚴(yán)懲一個(gè)壞人的罪行，是為了禁止境內(nèi)所有的奸邪，這才是懲罰的目的。受到重罰的雖然是盜賊，卻會(huì)使良民因害怕而不去犯罪。想治理好國(guó)家的人，不必對(duì)重刑有所疑慮顧忌。

法家的這種重刑主張，直接體現(xiàn)為秦國(guó)及后來(lái)秦朝時(shí)期的嚴(yán)刑峻法。在《史記·李斯列傳》中，就記載了商鞅對(duì)輕罪施以重罰的實(shí)例。另外，商鞅變法時(shí)期還廣泛適用連坐，對(duì)別人的犯罪不舉發(fā)者，也會(huì)受到牽連，致使大多數(shù)無(wú)辜之人遭到法律制裁，也使人養(yǎng)成了喜歡窺探和舉報(bào)的惡習(xí)。

先秦法家是以法治為研究對(duì)象的學(xué)派，不過(guò)，以今人的眼光來(lái)看，無(wú)論是商鞅也好，韓非、李斯也罷，他們的法治理論都顯得有些大而化之，甚至是粗糙。他們不遺余力所鼓吹的重刑理論真能起到殺一儆百，以至最終預(yù)防犯罪消滅刑罰的作用嗎？恐怕未必。在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)不排除有些人是因?yàn)榭吹絼e人犯罪受罰，由于擔(dān)心害怕而放棄了自己做壞事的念頭；不過(guò)，更多的人之所以守法，則是因?yàn)樽约簝?nèi)心確信做違法亂紀(jì)的事是不道德的，是可責(zé)的，所以自覺(jué)地選擇去做“正確”的事。

重刑雖然能在短時(shí)間內(nèi)起到遏制犯罪的效果，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，卻容易產(chǎn)生重壓之下的逆反心理，因?yàn)槭澜缟喜豢赡苡幸惠呑佣疾环敢稽c(diǎn)兒小錯(cuò)的完美無(wú)缺之人，輕罪重罰的結(jié)果，必然會(huì)使人們動(dòng)輒得咎，身陷囹圄，與其因一點(diǎn)兒小事而受重罰，橫豎都是死，倒不如干一票大的。重刑除了增加統(tǒng)治者的暴虐，激起民眾更大的反感，引發(fā)更嚴(yán)重的犯罪外，絕不可能達(dá)到預(yù)防犯罪消滅刑罰的目的。

懲罰性法律條款發(fā)揮警示效能的前提條件，不在于刑罰是否苛重，而在于其是否符合一般人對(duì)于公正的理解，是否罰當(dāng)其罪。在日常生活中，通常人們的心理總是傾向于做自己想做且該做的事情，如果做了不該做的事，需要承擔(dān)的也應(yīng)該是“相應(yīng)”的責(zé)任，或者承受道德輿論的譴責(zé)，或者承擔(dān)行政或民事的責(zé)任，當(dāng)觸犯刑法時(shí)，其罪責(zé)的承擔(dān)，也應(yīng)該與其行為時(shí)的心理態(tài)度（如故意或過(guò)失）及危害的后果相當(dāng)，“以牙還牙，以眼還眼”這一最古老的法諺，就是罪刑相適應(yīng)原則的經(jīng)典呈現(xiàn)。在接近理想的公正的社會(huì)里，對(duì)一個(gè)人犯罪行為的懲罰，不應(yīng)過(guò)輕也不應(yīng)過(guò)重，而是符合其“該當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任”。

美國(guó)學(xué)者保羅·羅賓遜在《海盜、囚徒與麻風(fēng)病人——關(guān)于正義的十二堂課》中，曾以一個(gè)案例，對(duì)美國(guó)“重罪謀殺規(guī)則”進(jìn)行了分析。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)則，任何發(fā)生在重罪實(shí)施過(guò)程中的殺人行為，都將被作為謀殺處理，即便死亡的結(jié)果純屬意外。而重罪謀殺規(guī)則對(duì)于謀殺責(zé)任的分配，不僅僅適用于造成他人死亡的犯罪人，還包括任何參與該重罪的從犯，無(wú)論其參與犯罪的程度有多深，也無(wú)論死亡出現(xiàn)的概率有多大。在該書(shū)中，就有一位佛羅里達(dá)州的小伙，在睡眼蒙眬中，將自己的車(chē)借給一個(gè)在盜竊中殺了人的團(tuán)伙，而被判終身監(jiān)禁不得假釋的案例。這種在睡眠中落在頭上的無(wú)妄之災(zāi)，與人們內(nèi)心深處的“正義直覺(jué)”相悖，也不符合刑罰的該當(dāng)性。

這一重罪謀殺規(guī)則，其依據(jù)卻來(lái)自于所謂的一般預(yù)防理論，也即通過(guò)刑罰的威懾，預(yù)防犯罪的發(fā)生，“如果刑罰適用的目的旨在震懾他人，而與公正與否無(wú)關(guān)，似乎可以認(rèn)為，如果有利于充分傳達(dá)震懾信息，那么懲罰一個(gè)無(wú)辜的人也可以接受。”作者對(duì)這種蹩腳的邏輯嗤之以鼻，認(rèn)為“適用與罪責(zé)相當(dāng)?shù)男塘P本身即是一種威懾。試圖擴(kuò)大打擊面，或者過(guò)度加大力度的行為，注定失敗�！�

商鞅、韓非、李斯等法家的重刑理論，確乎發(fā)生過(guò)一定的功效，助力秦國(guó)滅六國(guó)而統(tǒng)一了天下。然而，重刑不僅沒(méi)有消滅犯罪，沒(méi)有“以刑去刑”，相反，更嚴(yán)重的犯罪卻接踵而來(lái)。一個(gè)社會(huì)秩序的維持，離不開(kāi)刑罰的適用，如果法家在“緣法而治”的同時(shí)，能“細(xì)化”并豐滿(mǎn)其刑罰理論，其留給后人的法治遺產(chǎn)，就該是另外一種面相了。